奉化区开展夜宵摊“综合查一次”

2018年2月，住房和城乡建设部发布了《关于严格规范城市管理执法行为严肃执法纪律的通知》，第四项“切实改进城市管理执法方式”中明确要求“充分运用数字化城市管理平台等，探索实行非现场执法”。2021年8月，中共中央、国务院印发的《法治政府建设实施纲要（2021-2025）》进一步提出：深入推进“互联网+”监管执法......探索推行以远程监管、移动监管、预警防控为特征的非现场监管，解决人少事多的难题。随着“大综合一体化”行政执法改革的不断推进，非现场执法模式已成为了规范执法行为的必然趋势和完善法治政府的内在要求。

我国的非现场执法始于1996年5月，最早应用于道路交通管理领域，依据的法律条款为2004年5月1日起施行的《中华人民共和国道路交通安全法》（以下简称《道交法》）第114条。2013年开始，其他领域如海事、水上交通、市场监管、城市管理也开始探索非现场执法，规范性文件陆续制定出台。2021年1月新修订的《行政处罚法》增加了第41条，对非现场执法的合法性、电子证据的有效性及救济的便利性作出了规定；2021年12月1日起施行的《上海市浦东新区城市管理领域非现场执法规定》（以下简称《浦东规定》），是城市管理领域非现场执法首部地方性法规，规定了非现场执法的具体程序、流程和工作要求；2022年2月15日施行的《南京市非现场执法管理暂行办法》（以下简称《南京办法》），为全国首部关于多部门非现场执法的地方政府规章，对电子技术监控设备的设置及采集数据的处理等进行了严格规范。其他程序性文件大多只是地方执法部门的红头文件，如何完善立法使非现场执法更加规范成为了亟待解决的重要问题。

一、非现场执法的概念界定

关于非现场执法，国家立法层面并无专属概念，学术界和实务界也未形成统一释义，其定义散见于地方性文件中，较有权威的可见《浦东规定》和《南京办法》。

根据《浦东规定》，“非现场执法是指运用现代信息技术手段收集、固定违法事实，采用信息化等方式进行违法行为告知、调查取证、文书送达、罚款收缴等的执法方式”；《南京办法》将非现场执法定义为“相关行政执法机关运用电子技术监控设备采集数据、固定违法事实，并依法开展事中事后监管的行政执法活动”。以上定义有两点值得关注：一是信息化执法手段的覆盖范围；二是“非现场执法”概念提炼的准确性。

（一）信息化执法手段的覆盖范围

在《浦东规定》和《南京办法》的定义中都限定了技术手段为非现场执法模式下采集、固定违法事实的唯一方式，不同之处在于是否肯定技术手段在后续执法流程中应用的有效性。《浦东规定》的定义体现了全流程执法信息化的理念，在传统手段之处，增加了信息技术手段适用于告知、文书送达、罚款等执法办案各环节的有效性。相对而言，《南京办法》仅明确了电子数据作为违法事实证据的有效性，对于事中事后监管的执法模式仅作出了“依法开展”的规定，而依据《行政处罚法》，仅第41条对电子证据的有效性、监控设备的设置等方面作出了规定，对告知、文书送达等环节仍沿用传统手段，因此《南京办法》并未明确信息技术手段在事中事后监管环节中应用的有效性。

笔者认为，《浦东规定》为信息技术手段连通执法办案各环节提供了合法性依据，将会带来以下几方面的益处：第一，顺应了“互联网+”“大数据”的监管背景，延长了该规定的生命力。第二，有助于解决困扰执法部门已久的力量不足、现场冲突、录口供难、文书送达难等颈瓶问题，将提高行政执法效率。第三，为当事人接受违法处理提供了便利，符合“最多跑一次”改革需求。

（二）“非现场执法”概念提炼的准确性

在实践用语中，综合行政执法领域也将“非现场执法”称为“非接触性执法”。“非接触性执法”即执法人员利用信息技术手段获取有关当事人违法事实的证据材料，形成当事人“零口供、零接触”下的完整证据链；再通过留置、邮寄和电子邮件送达等方式，完成“零接触”下的告知程序；最后通过法院非诉执行，保障行政处罚执行到位。

“非现场执法”与“非接触性执法”两者概念各有侧重，且均不能准确涵盖《浦东规定》中关于全流程执法信息化的表述。“非现场执法”一词更突出“非当场性”，即执法人员无须亲赴违法行为发生现场即可采集、固定违法事实；“非接触性执法”更侧重“零接触”，即执法过程中避免与当事人发生正面冲突；《浦东规定》中的定义则以“现代信息技术、信息化等方式”为关键词，更强调信息化手段的运用。

在笔者看来，非现场执法的标志应为“信息化手段的应用”，“非当场性”“零接触”均为这一手段应用所产生的附属效应。首先，非现场执法的缘起与设备技术的突破密不可分，1996年5月北京市公安交管局第一台“抢红灯自动拍摄器”试验成功，开启了我国道路交通非现场执法这一新模式。其次，2021年《行政处罚法》的修改背景之一是行政执法监管手段的多样化，增加第41条也是对近年来交通执法领域中电子监控设备执法的合法性和规范性问题作出的回应。再者，结合《浦东规定》的立法背景，浦东新区城管执法部门开展非现场执法探索是以“一网统管”为依托的，制定该规定的目的之一是为社会治理创新提供支撑，法规对询问笔录制作、文书送达途径等方面作出了变通规定，适应了执法全流程电子化的要求。可见，“非现场执法”因科技而生、因创新而兴，这一概念进入规范性文件是为了给数字化转型背景下的新型执法模式提供规范化依据。

（三）“非现场执法”再定义

《浦东规定》中关于“非现场执法”的定义有其时代性和先进性，为信息化手段应用于执法全过程打开了通道。同时，其定义中有两点有待斟酌：一是“非现场执法”一词存在局限性，无法突出信息手段运用这一核心理念，建议将“非现场执法”更名为“智慧执法”。二是“运用现代信息技术手段收集、固定违法事实”中的“现代信息技术手段”有一定含糊性，明确为“运用移动远程监控设备等现代信息技术手段收集、固定违法事实”更能包含“非当场性”这一特点。因此，完整表述宜为“智慧执法是指运用移动远程监控设备等现代信息技术手段收集、固定违法事实，采用信息化等方式进行违法行为告知、调查取证、文书送达、罚款收缴等的执法方式”。

二、非现场执法的法律问题

非现场执法手段在我国道路交通管理领域的应用已有25年之久，仍称不上是成熟的执法模式，在法律程序的规范性方面有较多争议，究其根源在于非现场执法所依据的程序性文件与现代法律的价值追求不尽一致：法律程序的设定更注重公平公正，而目前非现场执法多依据地方性执法部门的自定程序，更关注行政效率的提高。公正与效率的冲突，导致非现场执法与《行政处罚法》的原则存在一定抵触。

（一）证据的客观性与审查的主观性

非现场执法的核心是信息化技术的应用，尤其在采集和固定违法事实阶段，更加依赖自动化设备，这有利于提高证据的客观性、避免了人为因素的影响，但在“新密车主悬赏2万自证清白”一案中，对电子证据客观性的依赖走向了一个极端，执法办案人员的主观能动性被严重削弱，这也给了笔者几点启示：

第一，行政处罚的主体是具有行政处罚权的行政机关，而技术设备的本质是工具，行政处罚必须基于人的判断和决策，所以电子证据的客观性和证据审核的主观性要平衡兼顾。

第二，技术设备也会有受骗或失灵的时候，随着非现场执法手段的普及，当事人也会发明出逃避处罚的各种“伎俩”，执法部门须健全机制来锁定违法当事人。

第三，实践中由辅警一人核对录入违法信息的行为应予以纠正。首先，《行政处罚法》对“两人以上执法”提出了更高要求，将原本对“一般程序”中调查取证的要求调整到了“一般规定”中，对更多过程性行为作出了最低执行人数的限制。可见，“两人以上执法”的要求与是否执行非过程性行为并无直接关联，主要是为了有合作、有配合、有制约、有监督。其次，辅警人员核对录入违法信息属于人工审核电子证据的第一道关口，现实中因辅警人员素质良莠不齐，应录未录、录入信息错误、录入不及时等情况时有发生，即便后续有法制审核，也难以从源头上纠正错误记录。再者，辅警人员核对违法信息涉及到对当事人行为的定性，核对行为本身虽不对当事人权益产生实质影响，但其结果录入系统后将作为处罚证据，认定不准会直接增加当事人的权利风险。最后，由辅警人员核对录入违法信息主要是由于人力不足、工作量大，鉴于非现场执法可释放出采集和固定违法事实环节的执法力量，或将有人力补充到人工审核环节。

（二）告知的广泛性与有效性

告知程序作为当事人行政救济活动的前置程序，其有效性将对当事人权益产生较大影响。通过技术赋能，非现场执法模式在告知范围上可实现极大拓展，但告知的广泛性无法取代有效性，告知的有效性应包含以下几方面：

第一，及时告知。告知既要高效“告”，即行政机关要在规定时限内发出违法行为信息，也要确保“知”，即让当事人在最短时间内获知。在早期的非现场执法实践中，“105次处罚中没有一次送达行政处罚决定书”的“杜宝良事件”显示出了“不告不知”的问题。到了后期，非现场执法通过大数据运用、多部门信息共享，对当事人的告知变成了“一告了知”，行政机关认为只要按照当事人的联系方式发出了告知短信即视为履行了告知义务，但实践中存在因系统出错或个人联系方式修改而“告了不知”的情形。《程序规定》第20条拓展了告知渠道，第57条又增加了“当场告知”的规定，从这些条款的修订来看，意在充分保障当事人的知情权。因此，对于违法行为，行政机关不能停留在“一告了知”上，而要确保“告而能知”，才能体现政府服务的人性化、针对性和有效性。

第二，一次性完整告知。为了实现《行政处罚法》第41条第3款要求的“应当及时告知当事人违法事实”，有观点建议采用两次通知制，即第一次通知与技术设备抓拍时间同步，通过手机短信告知违法事实，功能相当于提醒警示，如果当事人及时纠正了违法行为，系统会自动中断输入；第二次通知发生在违法信息录入系统后，通知的内容更全，属于法定正式告知。笔者更主张一次性完整告知，理由如下：首先，“一次告知”的表述明确出现在《行政诉讼法》《行政许可法》等多部行政法中，彰显了对当事人合法权益进行保护的行政法精神。其次，两次通知制会妨碍当事人陈述申辩权的履行。如果等到违法行为录入系统后才告知当事人所享有的陈述申辩权，按照《规定程序》最多需要五天后，当事人将错过最佳记忆时间，增加了申辩的难度。再者，两次告知的差异在于第二次加入了系统查询方式、陈述申辩权利、电子签章等，这些内容不会随违法情形的变化而变化，可提前分类制成短信模板，既能保证告知的时效性，也节省了行政成本。

第三，达到教育警示效果。《行政处罚法》将“处罚与教育相结合”作为一项重要原则。相较于传统的现场执法，非现场执法模式下的告知手段会使教育效果大打折扣。一方面，短信提醒无法满足当事人对解释说明的需求，当事人“知其然不知其所以然”，对于自身行为的认识难以到位。另一方面，手机短信是冷冰冰的人机对话，难以起到“红脸出汗”的作用，其警示效果低于现场口头警告和责令立即驶离。因此，非现场执法模式下的告知程序如果起不到与现场警告近似的作用，却要一律处罚，那么非现场执法对于当事人权益的保护水准就显然低于传统的现场执法。

（三）处罚手段的机械化与权利保障的便捷性

在非现场执法实践中，因法律制度的不完善、技术手段的不成熟等多种原因，存在执法手段单一化、程式化现象，给行政机关带来“便利”的同时，却以拉低当事人的权利保障水平为代价，主要有以下几方面：

第一，处罚对象不精准。非现场执法对违法行为人的识别存在一定困难，以交通管理领域为例，因人脸识别技术尚未推广，难以确定真正的驾驶人员。《道交法》第114条的规定其实隐含了对处罚对象的选择，即能确定实际驾驶人的应当处罚实际驾驶人，无法识别的对机动车所有人或管理人进行处罚。笔者认为，该规定混同了工具的使用者与所有者或管理者，存在找“代罪羊”之嫌。

第二，自由裁量的缺失导致处罚不公。《行政处罚法》规定“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”，而实践中，非现场执法程序下的行政处罚往往是“一照定性”，难以对违法行为的社会危害程度或当事人的主观恶性进行综合考量，由此产生了“一刀切”的处罚决定，特别是在“金德强北斗掉线”一案中，行政机关简单粗暴的作风酿成了悲剧。

第三，陈述申辩权行使不便。一些行政机关在短信提醒中未告知当事人与行使陈述申辩权相关的具体信息，甚至还未告知行政机关名称。而且，大多数接受违法处理的窗口仅具有“方便收取民众罚款”的功能，不具有方便接受民众核对视频、陈述申辩的功能。这些都对当事人行使陈述申辩权造成了极大困难。

第四，行政机关的职权与责任不相匹配。一方面，对行政机关谨慎采证欠缺约束力。对于技术设备错误记载并录入系统的违法行为信息，相关文件仅规定了执法机关核实和消除的义务，却未就建立防错纠错机制及承担的法律责任作出规定。另一方面，举证责任设置不够具体。相关文件未区分由行政机关与当事人承担举证责任的情形，而且对于当事人无法自行收集的证据，文件也未明确行政机关的配合义务，造成了被错罚的当事人只能付出巨大的时间和经济成本来消除违法信息。

三、非现场执法的规范化构想

非现场执法作为新型执法模式，实践中不可避免地存在不规范之处，笔者建议通过以下几方面进一步完善国家立法。

（一）健全审核体系

第一，加大执法力量投入。依据《行政处罚法》“两人以上执法”的规定，在技术取证的同时，违法信息的审核录入还需要由人力主导，至少由两名执法人员相互检查、共同确认，提高证据采集和事实认定的准确性。

第二，加强大数据比对分析。将电子设备抓拍到的影像资料与各部门的共享数据先行比对，信息完全一致方可录入系统；然则进一步复核，务求事实清晰、证据充足。

（二）优化告知程序

第一，完善送达机制。开通短信回执业务或在应用程序中设置“已读显示”，行政机关以成功送达的回执或已读显示作为告知的证据。对于长期未查阅信息的当事人进行重点告知，增加电话提醒、当面告知、邮寄等方式，直至确保当事人知晓违法事实。同时，行政机关应当为车辆所有人及时更新联系方式提供方便，如在应用程序中增加联系方式变更项目，并加以约定，因机动车所有人未如实提供或及时更新联系方式导致的告而未知，由机动车所有人承担相应责任。

第二，规范告知事项。遵循“及时告知”“一次性告知”两项原则，在采集到违法行为记录的第一时间通过备案信息中的联系方式通知当事人，告知内容全面涵盖违法时间、地点、事实，行政机关全称及其地址、联系方式，法律依据、可能面临的法律责任，证据查询渠道、享有的陈述申辩权及实现途径，确保当事人能第一时间行使相应的救济权利。

第三，提升警示教育效果。温州乐清市、深圳德兴市、云南曲靖沾益区等地城市管理的做法可提供一些启发，即在问题高发区域安装高空语音喊话音箱，用幽默风趣接地气的“高空喊话”进行劝导、教育、制止，既智慧又暖心；针对远程喊话无法处理的问题，按照责任网格划分立即派遣网格员到达现场处理。

（三）强化权益保障

第一， 提高违法识别精度。加快科技成果的转化，推广运用人脸识别技术，更清晰地记录实际违法人的面部信息，减少混同处罚现象。采用非现场监管与现场执法相结合的方式，针对电子采证有困难或社会危害性较大的情形，在电子设备抓拍后，立即调配执法力量前往现场锁定违法人，并当场纠正违法行为，及时消除社会隐患。

第二， 扩大自由裁量空间。对于违法现场的电子证据，要结合对当事人的问询，综合研判违法现场周边环境、当事人是否存在主观过错、违法行为情节轻重及社会危害程度等因素，科以合适的惩处类型和处罚幅度，改变非现场执法简单粗暴、“一刀切”的现状。

第三， 畅通权利救济渠道。采用“线上+线下”综合服务方式，为当事人查询、陈述申辩提供便利。行政机关可在手机应用程序中开通线上查看违法影像资料、线上陈述申辩等功能，同时在接受处理的窗口处增设陈述申辩通道，落实专人接待。

第四， 合理设置行政机关的法律责任和义务。一要确保权责一致，针对行政机关如何建立电子取证防错纠错机制、错罚误罚时相应机关及其工作人员应承担哪些法律责任等，作出具体规定。二要细化举证责任，规定一般情况下由行政主体负责举证当事人的违法事实存在、违法情节轻重、违法行为符合违法构成要件及违法行为人具有应罚性，事实不清、证据不足时不得要求当事人自证清白；列明由当事人承担举证责任的特殊情形，规定当事人无法自行收集证据的，可以申请行政机关调取，行政机关负有配合义务。

非现场执法经历了从理念到行动、从个别到普遍、从探索到系统的过程，当下尚处于“弱人工智能”阶段，制度设计也有待完善。相信随着科技的进步、实践的深入和法治的发展，非现场执法定能迈出智慧执法新步伐，引领高效治理新潮流，为“大综合一体化”改革创造良好的法治基础。（作者系象山县综合行政执法局办公室宣传干事张奕 终审霍卫国）